STF/Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) x Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz)

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ICMS / diferencial de alíquota / Simples Nacional

ADI 5.464

Relator: ministro Dias Toffoli

Em tema semelhante ao processo anterior, no âmbito da ADI 5464 os ministros discutiram se é constitucional o diferencial de alíquotas do ICMS cobrado quando optantes do Simples compram mercadorias na condição de consumidores finais, não contribuintes do imposto. O relator do caso e presidente do Supremo, ministro Dias Toffoli, considerou a obrigação inconstitucional.

O diferencial de alíquotas foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, mas, no caso dos consumidores finais, foi o convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que estendeu a obrigação para as micro e pequenas empresas. “O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito referência ou exceção à situação dos optantes do Simples não autoriza entendimento externado pelos estados e pelo DF por meio do convênio do Confaz”, afirmou. Toffoli também ressaltou que a Constituição define que obrigações tributárias como esta só podem ser criadas por meio de lei complementar.

Em 2016, o relator havia concedido uma liminar para suspender a eficácia do convênio do Confaz até que seja concluído o julgamento da ADI pelo plenário. Após o voto de Toffoli, o ministro Gilmar Mendes pediu vista e nenhum outro ministro se posicionou.

Durante o julgamento anterior, do RE nº 970.821, o ministro Edson Fachin disse considerar constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas independentemente da posição que o optante do Simples ocupa na cadeia produtiva. Ou seja, Fachin votou de forma favorável à Fazenda estadual no caso de revendedores e sinalizou posicionamento similar na ADI, que diz respeito aos consumidores finais.

Por outro lado, no julgamento do RE o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a cobrança é inconstitucional em ambos os casos, tanto para intermediárias na cadeia produtiva quanto para consumidores finais. Assim, Moraes sinalizou que votaria a favor das micro e pequenas empresas também na ADI.